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Nouveau Code des Marchés Publics :
Une évolution plus qu’une révolution !
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Annoncée de longue date, le nouveau Code des Marchés Publics est entré en vigueur le 1er septembre 2006. Visant à une mise en adéquation de la législation française avec les directives européennes, ce nouveau code, aboutissement d’un travail mené avec les acheteurs publics depuis la fin 2004, est plus une évolution du précédent code qu’une révolution à proprement parlé. Sans entrer dans les délais du texte, ACHETEURS INFO vous présente les principaux points faisant l’objet d’évolutions…
Reprenant les appellations définies dans les directives européennes de 2004, le nouveau code des marchés publics évoquent les personnes soumises au Code comme pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices. Les pouvoirs adjudicateurs étant l’Etat et ses établissements publics en dehors de ceux ayant un caractère industriel et commercial, ainsi que les collectivités territoriales et les établissements publics. Les entités adjudicatrices sont les mêmes que les pouvoirs adjudicateurs mais uniquement lorsqu’ils exercent une activité d’opérateur de réseau (eau, énergie, transports, services postaux). Contrairement à la version de 2004, le nouveau code ne reprend pas la notion de personne responsable des marchés publics… Ce qui signifie que les collectivités territoriales devront se reporter aux règles énoncées dans le Code général des Collectivités territoriales relatives aux délégations de signature. |
| Les dispositions générales |
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En ce qui concerne les dispositions générales du nouveau code, s’il reprend l’essentiel des dispositions du code de 2004, il apporte des précisions et compléments…
Définition des besoins et développement durable : en plus de la satisfaction des besoins du pouvoir adjudicateur, le marché ou l’accord-cadre doit également prend en compte des objectifs de développement durable. Cet ajout doit avoir pour effet de légitimer et de sécuriser juridiquement l’insertion de clauses d’ordre environnemental ou social dans le cahier des charges des pouvoirs adjudicateurs… en faisant la démonstration de l’intérêt de la clause au regard du développement durable.
Spécifications techniques : en la matière les marchés ou accords-cadres peuvent être formulées soit par référence à des normes ou autres documents équivalents (agréments techniques…), soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Si le code 2004 n’imposait pas de référence aux normes pour les marchés à procédure adaptée, le nouveau code ne fait pas de distinction selon les seuils de marchés, donc les marchés à procédure adaptée devront être définies par des spécifications techniques, mais de manière succincte.
Allotissement : modification d’importance, le code prévoit que « afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés ». Ainsi le code précise que dans le cas de marchés passés par lots séparés, les candidatures et les offres sont examinées lot par lot, contrairement à l’ancienne version où seules les offres étaient analysées lot par lot.
L’allotissement devient donc la règle, sauf si l’exécution des prestations devient techniquement difficile ou coûteuse ou si le pouvoir adjudicateur ne peut assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Enfin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de mettre en œuvre une procédure unique de mise en concurrence pour l’ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot.
Prix : le nouveau code fait désormais mention des conditions dans lesquelles le prix ferme est actualisable ou celles dans lesquelles le prix est révisable. La notion de prix ajustable étant devenue l’une des modalités du prix révisable. De plus, la possibilité de conclure des marchés à prix provisoires est étendue à l’ensemble des marchés.
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| Seuils et règles de passation |
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Le mode de calcul de la valeur estimée du marché est revu ! Désormais, la valeur estimée du marché prend en compte la valeur globale des travaux ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation, que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs.
Les seuils des procédures sont les suivants :
Fournitures et services soumis aux procédures formalisées, les marchés ou accords-cadres dont la valeur est estimée supérieure ou égale à 210 000 €ht pour les collectivités territoriales, 135 000 €ht pour l’Etat.
Travaux, pour les montants compris entre 210 000 et 5,27 millions €ht, le pouvoir adjudicateur peut choisir entre appel d’offres, procédure négociée, dialogue compétitif, concours ou système d’acquisition dynamique. Pour les montants supérieurs à 5,27 millions €ht, l’appel d’offres est la règle.
En dessous de 210 000 €ht, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée.
Les règles de l’organisation de la publicité font l’objet de modifications. Dans le cadre de la pré-information pour les marchés de travaux, le seuil est de 5,27 millions €ht (750 000 €ht pour les fournitures et services, ce qui ne varie pas de l’ancien code). Cette pré-information n’est obligatoire que pour le pouvoir adjudicateur qui souhaite recourir à la faculté de réduire les délais de réception des offres. Cet avis doit être adressé soit à l’Office des publications officielles de l’UE, soit publié sous un profil acheteur qui est le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur à recours pour ses achats. Dans ce second cas, le pouvoir adjudicateur envoie préalablement à l’Office des publications officielles de l’UE, par voie électronique, un avis annonçant la publication de l’avis sur son profil acheteur.
Les seuils de publicité sont modifiés comme suit :
Sont dispensés de publicité et de mise en concurrence l’ensemble des marchés dont le montant est estimé inférieur à 4 000 €ht (y compris les marchés de services), ainsi que certains marchés négociés, notamment dans un cas d’urgence impérieuse.
Pour les marchés compris entre 4 000 et 90 000 €ht, ainsi que pour les marchés de services d’un montant égal ou supérieur de 4 000 €ht, le choix des modalités de publicité se fait désormais en fonction des caractéristiques du marché (montant et nature des travaux, fournitures ou services en cause).
Pour les marchés formalisés, les règles de publicité ne sont pas modifiées… Ainsi pour les fournitures et services, les achats des collectivités territoriales compris entre 90 000 et 210 000 €ht sont publiés soit dans le BOAMP, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales.
Pour les marchés d’un montant égal ou supérieur à 210 000 €ht, la publicité est assurée par le BOAMP et le Journal Officiel de l’UE (JOUE).
En matière de travaux, les marchés d’un montant compris entre 90 000 et 5,27 millions €ht sont publiés soit au BOAMP, soit dans un journal d’annonces légales.
Pour les marchés ou accords-cadres d’un montant égal ou supérieur à 5,27 millions €ht la publicité se fait à la fois au BOAMP et au JOUE.
En matière de sélection des candidatures le nouveau code simplifie la nature des renseignements administratifs à fournir par les soumissionnaires. Ainsi les attestations relatives aux obligations fiscales ou sociales des entreprises ne sont à fournir que par le seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché. Par contre, les entreprises se doivent de déclarer sur l’honneur de n’entrer dans aucun des cas des interdictions de soumissionner définies à l’article 38 de l’ordonnance du 6 juin 2005, portant sur les infractions prévues soit par la Code Pénal, soit par le Code Général des Impôts. De même, les entreprises doivent justifier du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.
A un autre niveau, la possibilité de constituer des groupements momentanés d’entreprises pour répondre à des consultations est maintenue. Seulement, désormais, le nouveau code déroge à l’interdiction de modifier la composition du groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché afin de résoudre la défaillance de l’un des membres du groupement (liquidation judiciaire, impossibilité de remplir sa mission pour des raisons qui ne sont pas de son fait…).
En ce qui concerne la procédure de passation des marchés publics par voie électronique, le nouveau code limite le recours à l’enchère électronique aux marchés de fourniture d’un montant supérieur à 210 000 €ht. La dématérialisation est également impactée par l’obligation de signature électronique. Les entreprises conservent le droit de soumissionner par papier ou voie électronique, même si cependant, à titre expérimental, le code prévoit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger, pour certains marchés, la transmission des candidatures et des offres par voie électronique.
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| L’évolution des procédures |
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En matière de procédures, le nouveau code fait évoluer les procédures existantes et en introduit de nouvelles. Ainsi, concernant les procédures existantes, pour les appels d’offres, la modification réside dans les possibilités de réduire les délais de réception des offres. Les marchés négociés ne peuvent être passés que selon 2 types de procédures, soit après publicité et mise en concurrence, soit sans publicité préalable sans mise en concurrence. Le dialogue compétitif (« procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit à un dialogue avec les candidats admis à y participer, en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre ») est redéfini. Le recours à cette procédure est possible lorsqu’un marché public est « complexe ».
Les nouvelles procédures concernent l’accord-cadre et le système d’acquisition dynamique. L’accord-cadre est un contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur et des opérateurs économiques, « ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et le cas échéant les quantités envisagées ». La conclusion des marchés passés se fait sur la base de l’accord-cadre, au moment de la survenance du besoin, après remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre (ou s’il n’y en a qu’un, consultation de celui-ci). Il s’agit d’une forme de marché à bons de commande, qui permet de découpler la phase de sélection des candidats de l’achat lui-même. Ainsi, un pouvoir adjudicateur pourra sélectionner un « portefeuille » de candidats, sur la base d’un besoin préalablement défini, pour une durée de 4 ans au plus. Ensuite, à chaque expression du besoin, le pouvoir adjudicateur mettra en concurrence les prestataires présélectionnés sur la base des critères de l’accord-cadre. « Le système d’acquisition dynamique » quant à lui « est une procédure entièrement électronique de passation de marché public, pour les fournitures courantes, où le pouvoir adjudicateur attribue, après mise en concurrence, un ou plusieurs marchés à l’un des opérateurs sélectionnés sur la base d’une offre indicative ». Il s’agit, en fait, de la forme dématérialisée de l’accord-cadre.
On le voit, ce nouveau code est plus une évolution qu’une révolution de l’ancien. Il ne devrait pas désorienter les acheteurs publics. Reste qu’en l’état il introduit de nouvelles donnes permettant la possibilité de pré-référencer des fournisseurs, mais aussi, par le biais de la généralisation de l’allotissement, de favoriser l’accès des PME aux marchés publics.
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| A savoir ! |
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| Si les marchés publics notifiés avant le 1 er septembre 2006 demeurent régis pour leur exécution par les dispositions du Code de 2004, ceux pour lesquels une consultation ou un avis public a été envoyé à publication avant le 1 er septembre 2006 demeurent régis pour leur passation aux règles du code de 2004, mais leurs exécutions devront suivre les règles du nouveau code 2006.
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